Cumhuriyet’in 2. yüzyılına yeni veya yenilenmiş bir anayasa ile girme isteğine siyasetin ve toplumun bir kesimi güçlü şekilde sahipken geri kalanı farklı gerekçelerle anayasa değişikliğine taraftar gözükmüyor.
1924 yılındaki Teşkilât-ı Esâsiye Kanunu’ndan yüz yıl sonra yeni bir anayasa aynı zamanda İmparatorluk işleyişindeki bir ulus devlet olarak Türkiye’nin ikinci asırda hangi devlet mekanizması, milli mutabakat ilkeleri, değerleri, nasıl bir siyasal alan üzerinde anlaşacağının ipuçlarını da verecek. Eğer gerçekten bir anayasa çatılırsa bu “kurucu” mahiyette mi yoksa daha evvelkiler gibi baştan yapılsa, yepyeni bile olsa tadil edilmiş şekilde mi olacak, aslolan da zaten bu.
1924 Anayasası’ndaki “devletin dini İslam” ibaresi 1928’de kaldırıldı. 1924’teki istisna haline bağlı sıkı idare tarzı devletin dininin İslam şeklinde belirlenmesiyle bir nebze olsun kontrollü seyretmişti. Anayasadan devletin dininin çıkarılması ile inkılapların ardı ardına gelişi siyasi iradenin tutarlılığını, kararlılığını en önemlisi de anayasaların zaten “devletin değil ama rejimlerin yol haritası” biçimindeki gerçeğin somut göstergesi olmuştur.
1921 tarihli Teşkilât-ı Esâsiye Kanunu “Şeriat’ın uygulanması” temeli üzerinde gelişen bir Türkiye hedefindeyken 1928 yılındaki Türkiye, anayasasına dininin ne olduğunu işleyemeyecek kadar radikal laik bir pozisyona gelmişti. Anayasaların mahiyeti bu açıdan önemlidir. İstiklal Harbi’ni veren, Türkiye’yi kuran, Şeriat üzerinde yükselen 1921 Anayasası’ndan “devletin dini”ni kaldıran 1928’e kadarki yedi yıl “iki ayrı Türkiye”nin vücut bulduğunun açık resmiydi. Bir tarafta anayasa ile bile değiştirilip dönüştürülemeyen 1921 Ruhu’na sahiplerin öte tarafta 1924-1928 doktrinlerini benimseyenlerin uhdelerinde taşıdıkları, Tanzimat’tan bugüne gelen İslam-laiklik dikotomisi günümüzde de aynı katılıkta sürmektedir.
Yeni anayasa 1924’ü mü yoksa 1921’i yani Türkiye görünümündeki İmparatorluğu mu devam ettirecek, temel mesele bu.
Anayasaların Özellikleri
Anayasa modern ulus devletlerin normatif örgütlenme ve mutabakat metinleridir.
Türkiye gibi devletin ve milletin nomosuyla resmi ideolojisi farklı olan ülkelerin dışında anayasa devlet ile homojen millet arasındaki ilişki biçimini belirler. Siyasal alanın kurulması, devlet aygıtının, kurumların çalışma biçimi ve faaliyet alanları ile toplumun beklentilerini anayasalar genel hatlarıyla belirler… aslında sınırlandırır.
Her anayasa bir açıdan sınırlandırmadır.
Özgürlükleri, devleti, hakları sınırlandırmak anayasanın temel işlevini oluşturur. Bizde anayasanın çok maddeli ve detaylı vasfına bakan onu herhangi bir kurumun yönetmeliği zanneder. Genel hatlarıyla rejim ve millet arasındaki makasın açıklığı, siyasi ayrışmaların “devleti ele geçirme” saikiyle hareketi bizdeki anayasalarda seçimlerin, kurum teşekküllerinin ayrıntılı yazılmasını beraberinde getirmiştir.
Türkiye’deki anayasalar devlet kurumları arasında, devlet ile toplum arasında, birey ile toplum ve devlet arasında zihniyet farklılığını gideremediği, siyasal alandaki iki nehri birleştiremediği için sürekli çatışma çıkartacak doneleri de barındırır.
Anayasalar temelde, devletin organizasyonu, kurumların işleyiş biçimleri ve tahdidleri ile siyasal alanın normatif düzenlenmesi, toplumsal yapıların kamuda faaliyet sahalarının daraltılıp genişletilmesi, birey hak ve özgürlüklerinin her tür örgütlü yapılar nezdinde muhafaza edilmesi amaçları için vardır. Kimi ülkelerde, bazı yorumlarda anayasa toplumun değil devletin organizasyonu için gereklidir. Özellikle devlet üzerinden iktidar kurma geleneğine sahip doğu toplumlarında devlet aygıtının, kurumların işleyişleri bire bir belirlenir ki muğlaklığın getirdiği “kamusal terör” devleti boğmasın. Üst kurumsal normatif dizge yasaların, siyasi ve toplumsal faaliyetlerin yürütülmesini sağlar.
Normların üzerindeki bu ana-norm düzeni bir bakıma devleti ve toplumu şekillendirici etkide bulunur. Hegel ve Fichteci “benin tanınma mücadelesi” devletin toplum ve birey nezdindeki meşruiyetini getirir zira Hegel için zaten anayasa formeldir çünkü “milletin bilincinde”, “milletin bilincidir.” Bu anayasanın devlet işleyişindeki özdeşleşme yoğunluğuyla da ilgili.
Schmittyen anayasa, devletin formunu belirleyecek tarzda siyasi birliği ve toplumsal düzeni sağlarken, aynı zamanda bu siyasallığın dinamizmi, sürekli güncellenmesi ve ataklığının garantisidir. Buna karşı radikal liberallerin anayasa tariflerin kanun üstü kanun, organizasyon biçimi ve sınırlandırma kavramlarıyla eşdeğerdir. Toplumdaki farklılıkları ve çoğullukları devletin, egemenin, iktidarın etki alanına karşı korumak anayasanın temel görevidir. Radikal liberal anayasalcılığın amentüsünü “iktidarın sınırlandırılması” oluşturur.
Egemen siyasetin toplumdaki farklı kesimleri kendi anlayışına çekme çabasına karşı anayasa emniyet sübabıdır. Anayasa bu açıdan özgürlükçü siyasallığın normlarını korur hatta içtihatlar yeni yasalar ortaya çıkarır. Schmittyen anayasalcılığın egemenin siyasallığını geliştiren boyutuna karşı liberal anayasa fikri “denetim esaslı”dır. Bu da sağlam siyasi iktidar ve devlet geleneği oluşturmamış organizmalarda tıkanıklıkları beraberinde getirir.
Sürekli denetim, iktidarı kısıtlama, kurumların sınırlarını denetlerken yeni tanımlarla yeni sınırlandırmalar liberal anayasalcılığın özellikle Türkiye gibi farklı medeniyet havzalarını bünyesinde taşıyan ülkeler için çıkmazı büyütmektir. Bu yüzden her ülkenin anayasası kendine özgü olmak zorundadır. Anayasa tercüme edilemez, uyarlanamaz, kopyalanamaz, teorik tezler bütünüyle alınamaz; o toplum ve devletin değerleri, kimliği, cari ihtiyaçları, egemenlik alanı, tehditleri, ontolojik güvenlik sahası, imkan ve zihniyet dünyası spesifik anayasa ihtiyacını doğurur.
Anayasa bu yüzden sınırlandırma ya da orantısız özgürlük değil dengedir; devlet-toplum-birey-güç odaklarını dengede tutma anayasanın asıl amacını oluşturur.
Türkiye’de Anayasaların Özü
Türkiye’de yeni bir anayasa çok bileşenli siyasal alanın bütün ihtiyaçlarını karşılayarak yapılır. Yeni bir anayasa için temelde iki şartı gerçekleştirmek gerekir. İlk olarak anayasa talep edenlerin, yapıcıların “nasıl bir Türkiye istedikleri” fikrini belirginleştirmeleri elzem. İkinci olarak da yeni anayasa için güç yetirebilecek ve iradesini ortaya koyabilecek iktidar gerekir. Muhaliflerin iddialarının aksine yeni anayasa talep edenlerin kafalarında net bir Türkiye resmi bulunduğunu söylemek zor; herkesin zihninde birkaç meselenin hallinden öte bütünlüklü bir metin, ülke, gelecek portresi bulunmuyor.
1921 Anayasasını yapanların, 1924, 1961, 1982 anayasalarını talep eden ve uygulayanların kafalarındaki Türkiye fikri nettir. 1924 anayasası geçiş özelliği gösterse de Türkiye’nin Tanzimat ile belirginleşen İslam-laiklik ayrışmasında laikliği tercih ettikleri aşikar. Sonraki değişikliklerde bu çok bariz biçimde daha radikal tarzda işlerken yeni anayasa yapımlarında da “asli zihniyet” ve “Anayasanın ruhu” olarak yerleşmiştir.
1924 ve akabindeki tüm anayasaların “ruhu” ne bireysel özgürlükleri, hakları artırmak, ne siyasal alanı genişletmek veya daraltmak ne de yeni bir milli mutabakat değeri ikame etmek niyetinde değildi. Hedef ülkeyi laik pozisyona yerleştirdikten sonra bunun dışına çıkmaya çalışanlara karşı devlet işleyişinde ve siyasal alanda baskılayıcı kanalları kurmak temel amaçtı. Bu açıdan ne 27 Mayıs güzellemelerindeki bireysel özgürlüklerin genişlemesi, sivil toplumun güçlendirilmesi ne de 12 Eylül’ün getirdiği İstiklal Marşı’nın anayasaya girişi “anayasaların ruhundaki laik statüko ve kamusallığı” ortadan kaldıramamış, devlet-toplum-birey arasında tarihi gerçekliği ve derinliği bulunan bir mutabakat zemini geliştirememiştir.
Türkiye’deki anayasalar bireysel-toplumsal özgürlük ve haklardan hatta devlet düzeneğinin çalışma sistematiğinden çok laiklik, 1924’te kurulan statükonun devamını sağlamakla yetinmiştir. Anayasalar genel seçimlerle kurumların teşekkülü dışında normlardan ziyade ilkelerin öne çıkışını sağlarken her yeni anayasa arayışı yeni mutabakat değerleri ve zemini inşa etme taleplerinden ibaret kalmıştır.
Anayasalar hükümetlerin sıradan bir icraatının, yasasının ötesine geçen devlet-millet-nomos derinliğine haiz metinler, iradelerdir.
Türkiye’nin anayasa çıkmazının aslını “düalizm”ler şekillendirir. Devlet ile rejim, İslam ile laiklik, rejim ile nomos, liberal demokrasi ile kerim devlet, güçlü devlet ile çoğulculuklar ile bunların toplumda ve siyasal alandaki keskin ayrışmaları, çatışmalar, fay hatları, düalizmler yeni mutabakat zeminlerini de kırar.
Etnik-dini-mezhep-kültürel-seküler ve dini cemaatlerin sık sık toplum ve devletle karşı karşıya gelmesi anayasal, idari krizleri tetikler. Dolayısıyla anayasanın tarafsız, özgürlükçü, kapsayıcı nitelikleri kuvvetler ayrılığını esas alması, iktidarı sınırlandıracak denge-denetleme işlevini yerine getirmesi ya da Schmittçi işlevsellik Türkiye şartlarında çok farklı sonuçlar doğurmaz. Batı demokrasilerindeki çoğunlukçu-güçlü devlet ve toplum taleplerinde kendini belirleyen dengeler, değerler Türkiye’deki “sistem krizi”nin panzehiri olamaz.
Yeni yapılacak bir anayasa, öncekilerde olduğu gibi temel hak ve özgürlükler, fikir, söz söyleme, basın-yayın türünden her tür hürriyetleri tekrar edecektir. Mesele kitabi hak ve özgürlük kalıplarını anayasaya taşımak değil son yargı krizinde olduğu gibi “bireysel başvuru”ların bireylerin niteliğine göre belirlenmesi.
Kimse Türkiye’deki anayasalarda hak ve özgürlüklerin eksikliğinden bahsedemez… mesele bu konularda nasıl inisiyatif alındığında, devrine göre Anayasa Mahkemesi’nin ne tür tasarruflarda bulunduğunda.
AYM Devrim Mahkemesi mi?
Anayasa bir hukuk ve normlar dizgesi olmadığı gibi Anayasa Mahkemesi de hukuki değil bütünüyle “siyasi” bir kurumdur.
Anayasa olması gerektiği gibi 1071’den sonra şekillenen nomosu yani İslam-Türk-ehli sünnet-gaza ve İslami düzen omurgasını korumak, çağdaş dünyada Türkiye’nin mutabakat zeminini buna göre şekillendirmek yerine 1924 Statükosu’nun şartlarını koruma ve kollama misyonuna girmiştir.
Anayasa Mahkemesi ne Schmittyen manada siyasi birlik ve toplumsal devamlılık sağlamayı ne de radikal liberal demokratların çoğulcu toplum yapısını kavileştirip siyasi iradeyi, egemeni sınırlandırmayı hedefler… bunların ötesinde sadece laiklik temelli kamusal sahayı muhafaza etmeye odaklanır.
AYM bu açıdan 1921 Anayasası’ndaki Türkiye’yi değil 1924 sonrası statükonun devamını sağlarken toplum-birey-devlet özdeşliği, ahengi, birliğini varoluşuna katmamıştır. Anayasa Mahkemesi kanunların anayasaya uygunluğunu denetlemeyi aşarak görev alanını daha ileri taşıyıp onu korumaya yönelmiştir. Anayasayı AYM mi, siyasi erk mi, korur, tartışmasında AYM’nin kararlarıyla denetim misyonunu giyotine evriltmiş, hemen her dönemde yargıyı siyasallaştırma tartışmaları eşliğinde anayasayı koruma adına rejimin hamiliğini üstlenmiştir. Bu kendi dinamiği içinde düpedüz siyasi özneleşme, taraf olmadır.
O yüzden anayasa bizde bütünlüklü normlardan, üst normatif düzenden çok AYM inisiyatiflerinin, laiklik eksenli doktrini muhafazanın meşruiyet kaynağı olmuştur.
Halbuki sivil toplumun, siyasi iradenin, iktidarın, anayasanın ve AYM’nin mutlaka bir meşruiyeti bulunur. AYM meşruiyetini Türkiye’nin Nomosu’ndan alırken yetkisini ve gücünü onu kıran laiklik için kullanır. AYM bu yüzden sadece darbecilerin kotardığı anayasalar adına konuştuğu ve karar verdiği kadar asli menşeine mugayir hareket ettiği için de gayrı meşrudur. AYM’nin zaptiyeliğinin “norm otoritesi” vasfından önce gelmesi devletin ve milletin olağan yöneliminin 1921 Anayasası ekseninde akışına karşı kürek çekmesinden ötürüdür.
Geçmişteki ve günümüzdeki kararları çoğulculuğu, fikir ve söz söyleme hürriyetini, kişi hak ve özgürlüklerini temin etmekten ziyade iktidarı sınırlandırmaya yöneldiğinden düpedüz siyasi tutum benimsemektedir. Elbette devlet düzeninde denge ve denetleme gerekir fakat AYM kararları çoğunlukla bu muvazeneyi korumayı başaramamıştır. Milli iradeyi, yasama ve yürütmeyi baskıladığı kararların yanında laikliğe zarar vermediği için Nomosu tehdit eden her tür çoğulculukları himayeye devam ederek bariz siyasi aktör ve özne vazifesi yanında bir ideolojinin hamiliğini, üreticiliğini de üstlenir AYM.
İktidarın kararlarını çoğunluğun adına sınırlandırmaya çalışırken zaten süreç içinde “çoğunluğun ve iktidarın diktalaşması”nı kısma adına “azınlığın diktalaşması”na, siyasi birliği tehdite yol veren de yine rejim muhafızlığını yasa koyucu, siyaset belirleyici vasfını kullanarak yapan AYM olmuştur.
Anayasa Mahkemesi, kurulduğundan bu yana Türkiye’nin en ciddi muhaliflerinin ve “yasa koyucu”larının başında gelir. Hukukun üstünlüğü ve yargı bağımsızlığı ilkeleriyle meşrulaştırılan AYM’nin verdiği hükümlerle yargı bağımsızlığını aşarak “hukukun da üstüne çıktığı” pek çok karar olmuştur. AYM aslında hukuk müesseseleriyle karşı karşıya gelerek yargı bağımsızlığını bizatihi kendisi de ihlal etmiştir.
Negatif yasa koyucu misyonu, anayasayı koruma saiklerinin de önüne geçtiğinde toplumun, bireylerin özgürlük, eşitlik, refahtan pay almasını sağlayan iktidarın işini yapmasını engellemiş, işleyişini yavaşlatmıştır. İktidarı yetkilerindeki sorumsuzluk nedeniyle değil çoğunlukla siyasi tasarımı yüzünden kısıtlayan AYM, enikonu radikal muhalefet yapmıştır. Bu açıdan AYM’nin varlığı hep tartışılmıştır.
Yasama ve Yargının Üstündeki AYM
Anayasa Mahkemesi’nin yetkilerinin kişisel başvurularla biraz genişlemesine mukabil yasaların anayasaya uygunluğunu “denetleme” gibi naif görünümü ile işlevi arasındaki fark çok büyük. Neyin özgürlük, neyin hak-adalet, neyin anayasaya uygun olduğuna karar verirken aslında sadece yasa yapmıyor aynı zamanda hak ve özgürlüklerle, hukukun, yasanın ne olduğunun çerçevesini de çiziyor.
Her iptal veya kabul bir belirleme, inşadır.
Devletin tüm işleyişinin hukuka uygunluğunun sağlanması bir şekilde anayasaya uygunluk başlığı altında kaldığında yargının dışında siyasal alanı da şekillendirebiliyor. Kanunların uygulayıcılığını, siyasal alanın denetçi ve yönlendiriciliğini böyle gerçekleştiren AYM yetkileriyle siyasi özerkliğini kazanmış, laikliğin bekçiliğini yaparak devrim mahkemesi hüviyetine bürünmüştür. AYM için sık sık başvurulan övgülerden biri özgürlüklerin önünü açtığı iddiasıdır. Bu tür yetkiler sadece özgürlüğün niteliğini belirlemiyor aslında iyiyi, güzeli, meşruyu, ehveni, marufu da tanımlıyor; nomosu, laiklik dışını sınırlandırdığı gibi.
Anayasa Mahkemesi sözkonusu olduğunda demokrasi, denge-denetleme, iktidarın gücü aşırı ve istisnaları çoğaltarak kullanmasını engelleme gerekçelerinin sıralanarak meşrulaştırılması aslında AYM’nin Meclisi ve hukuku yok saydığı gerçeğini de örter. Çünkü Parlamentodan geçen bir yasa AYM’nin önüne gelip reddedilince milli irade, halk, onu temsil eden milletvekilleri ve Meclis’in kişiliği de yok sayılır. Demokrasiye bütünüyle zıt olan AYM’nin Meclis’in üzerine çıkışı yasaları denetleyip geri gönderebilmesinden ileri gelir.
Yalnız Meclis ve milli irade sorunu çıkarmaz AYM aynı zamanda kanunların iptal yetkisi ile kuvvetler ayrılığı ilkesini de boşa düşürür.
AYM kuvvetler ayrılığı prensibini yok sayarak, Meclis’in çıkardığı yasaları geri göndererek vesayet odağı vasfı da kazanır. AYM’nin sıradan bir mahkeme olmadığı gibi gerekçeler onun istisnacılıkta iktidarla yarıştığı, vesayet kurduğu gerçeğini ortadan kaldırmaz. Yetkiler, hele Devrim Mahkemesi gibi olağanüstülükler devlet içinde özerk alanların inşasını gerektirmemesi gerekir.
AYM hem demokratik temeller hem laik statükoyu muhafaza ve Türkiye’nin Nomosu’na karşıtlık açısından gayrı meşrudur. Türkiye’nin yeni anayasa yazımında bu gerçeğin göz önüne alınması gerekir.
Yeni Anayasanın Mahiyeti Nasıl Olmalı?
Anayasa hazırlamak bir dünya kurmak, bir zihniyet inşa etmek, bir kültür ve medeniyeti tercih etmektir.
Anayasaları “kurucu iktidar”lar hazırlar, anayasalar iktidarların kuruculuğunun, gücünün, sahiden iktidar olup olmadığının da onaylanmasıdır.
Kurucu iktidar için söylenen “istediği her şeyi anayasa ilkesi yapabilir.” genel kabulü esasında “nasıl bir Türkiye, insan, devlet, toplum ve gelecek istediğini anayasada gösterendir kurucu iktidar” fikrini kasteder. Son aylardaki kutlamalara bakıldığında statükonun hiç de gerilemediği göz önüne alınır, anayasa yapma salahiyetine, yeterliğine sahip ekiplerin bulunup bulunmadığı endişeleri artarken yeni anayasanın bünyesinde hangi temel tercihlerin yer alacağı daha çok önem kazanıyor.
Yeni anayasanın öncekilerden temel farkı dini özgürlüklerin, hassaten başörtüsü meselesinin açıkça metinde yer alacağı beklentisi. Laiklik anayasada durduğu müddetçe dini özgürlüklerin genişletilmesinin anlamı elbette sorgulanır. Hele AYM gibi 1924 Statükosunun muhafızlığını yapan bir kurum siyasi iklimin değişimine bile gerek kalmadan iktidarı sınırlandırma adına başörtüsü özgürlüğü getirecek maddeleri, dini-fikri-bireysel hak ve özgürlük genişletmelerini özellikle lokal uygulamalarda rahatlıkla laiklik ilkesine mugayir görüp iptal edebilir. Her zaman yaptığı gibi “sistem krizi”ni yargı krizine evrilterek aslî meseleden uzaklaştırabilir, kendini aradan sıyırabilir. Bu yüzden yeni anayasada laiklik mevzuuna ilişilemiyorsa bile AYM’nin tamamıyla kaldırılması bu yeniliği anlamlandıracak bir zorunluluktur.
Yeni anayasa hazırlama konusunda sahici tutum ve kurucu iktidar vasfına bürünme isteğinin olup olmadığını AYM’ye biçilen yerden anlayabiliriz; özellikle bireysel başvuru yetkileri elinden alınıp 2010 öncesine döndürülen bir AYM hedefleniyorsa Türkiye’nin ikinci yüzyılına da yine 1924 Statükosu ile girileceği en baştan kabul edilmiş demektir. O zaman Cumhurbaşkanı seçimini ilgilendiren değişikliklerin haricinde başka bir mevzuya değinmeden 12 Eylül Anayasası’nın kalması çok daha anlamlıdır.
İmparatorluğun ulus devlet formunda ikinci yüzyılına girerken temel soru şu: yeni anayasa yapılacaksa bu eskinin rehabilitesi mi olacak yoksa Türkiye’nin Nomosu anayasasına mı kavuşacak?
